장사등에 관한 법률의 판결로 분묘기지권 변경

 

분묘의 문제점

우리나라 산하는 어디를 가도 양지바르고 앞이 트여 있고 분위기 좋은 곳은 명당자리라고 하여 묘지들이 자리 잡고 있습니다. 차를 타고 외곽지역으로 나가다 보면 보이는 임야에는 어디를 봐도 묘지들이 있지요.

단순히 묘지만 있는 것이 아니라 석축물로 온갖 장식을 해 놓아 미관을 해치는 묘지들이 많이 있습니다.

분묘

살아생전에는 효도를 하지 않던 자식들이 부모가 돌아가시면 돈을 많이 들여 묘지를 잘 가꿔 놓은 것이 부모에 대한 효도라고 생각하여 자식들의 부를 자랑삼아 더욱더 화려하게 치장을 할수록 다른 사람들에게는 흉물입니다.

 

제사를 지낼 때 음식을 차려 놓을 제단을 설치하고 그 옆에는 꽃을 치장하도록 하는 석병인지 아니면 향을 피우는 석병인지 알 수는 없지만 돌로 만든 둥그런 병이 있습니다. 비석이 있고 동물이 묘를 지켜 준다는 생각 때문인지 용모양의 조각상도 있고 갖가지 동물모양의 조각상들이 묘지 주변에 세워져 있습니다.

 

한번 세워진 석물은 백 년이 가도 천년이 가도 썩지도 않고 그 자리에 그렇게 있는 것이 문제입니다.

요즘은 장묘문화가 매장에서 화장하는 것으로 많이 변하여 화장을 하고 유골은 평장을 하기도 하고 수목장을 하기도 하고 본인들이 가까운 산에 뿌리는 사람도 있어 신규 묘지가 조금은 줄어드는 감이 있습니다

 

분묘기지권이란?

토지주의 승낙으로 얻은 경우 승낙형이라 하고 자기 토지 위에 분묘를 설치 후 분묘이전 약정 없이 토지를 양도한 경우 양도형이라 합니다. 타인의 토지 위에 주인의 허락 없이 분묘를 설치하여 20년간 평온공연하게 분묘의 기지를 점유하는 경우 시효취득형이라 하여 분묘기지권을 인정합니다.

 

아름다운 산하에 갈수록 묘지가 늘어나는 것은 앞서 말한 세 가지의 이유로 성립한 분묘기지권의 특징은 토지주가 임의로 없앨 수 없는 것이 특징입니다.

 

다시 말해 남의 땅에 있는 묘지에 대해서 타인토지 위에 있는 분묘의 기지에 대하여 관습법상 지상권과 유사한 권리를 주는 것으로 쉽게 말하면 남의 땅에 묘지를 설치한 경우 묘지에 안치된 선조의 자손까지 그 분묘와 사성까지 일부의 토지에 권리를 갖게 되는 것을 말합니다.

 

조상이 토지주와 잘 알아 본인의 토지에 묘를 쓰게 했는데 그 토지가 상속이 되어 자손이 물려받았는데 2~3대만 내려가도 자손들은 그 묘지 주인의 자손들과는 일면식도 없는 사이인 경우도 많습니다.

 

조상이 허락한 분묘기지권이라는 문제 때문에 사용료를 내지도 않고 당사자간에 특별한 사정이 없는 한 분묘가 존속하는 동안 계속되어 새로운 토지주들에게 재산권행사에 큰 제약이 따르는 것이 큰 문제입니다.

 

그러다 보니 그동안 있었던 묘지는 없어지지 않고 새로 사망한 묘지는 늘어나서 아름다운 강산이 묘지 강산이 되어 가고 있었는데 이제는 묘지의 수가 줄어들 수 있는 획기적인 방안이 강구되어 환영하는 사람들이 많습니다.

 

그동안 분묘기지권은 인정하더라도 남의 토지를 사용한 것에 대한 사용료는 지급하지 않았는데 앞으로는 지급해야 하는 것으로 판례가 바뀌어다 보니 그동안 남의 토지를 점유했던 묘지들이 사용료를 내지 않기 위해 후손들이 이장을 하던지 대부분 화장을 하여 분묘를 없애고 있는 긍정적인 효과가 나타나고 있습니다.

 

판시사항

구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001.1.13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치하여 20년간 평온. 공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한 경우. 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터 지료를 지급할 의무가 있는지 여부(적극)

 

판결요지

(다수의견) 2000.1.12 법률 제6158호로 전부 개정된 구 장사 등에관한 법률(이하 장사법이라 한다)의 시행일인 2001.1.13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온 공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다.

 

장사 등에 관한 법률

제27조(타인의 토지 등에 설치된 분묘 등의 처리등)

토지소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함) 묘지 설치자 또는 연고자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있습니다.

 

토지소유자의 승낙 없이 해당토지에 설치한 분묘

제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자나 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없습니다.

 

제2조(적용례)

제19조및 제27조 제3항의 개정규정은 법률 제6158호 매장 및 묘지 등에 관한 법률 개정법률의 시행일인 2001년 1월 13일 이후 최초로 설치되는 분묘부터 적용합니다.

 

대법원은 자기 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하여 분묘기지권을 취득한 경우 지료 지급의무가 있다는 전제하에 분묘기지권자가 지료에 관한 판결 확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료 지급을 지체하고 그 지체된 지료가 2년분 이상이면 민법 제287조를 유추 적용하여 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 하였습니다.(대법원 2015.7.23. 선고 2015다 206850 판결참조)

특별한 사정이 없는 한 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여도 같은 법리가 적용될 수 있을 것입니다.

 

진즉부터 토지 사용료를 물게 했다면 많은 묘지가 없어졌을 수도 있는데 이제야 새로운 판례가 나와 아쉬움도 있지만 그래도 분묘기지권으로 망가진 산하가 더 망가지기 전에 장사 등에 관한 법률에 대한 판례가 새로 나와 기존에 분묘가 줄어들 수 있다는 생각에 감사한 마음도 드는 것이 사실입니다.

 

묘지 없는 아름다운 금수강산을 후손들에게 물려주면 좋겠습니다.